Zahlungen nach Insolvenzreife – keine Eintrittspflicht des D&O-Versicherers!?

Der 4. Zivilsenat des OLG Düsseldorf hat in einer Entscheidung vom 26.06.2020 zu dem Az. 4 U 134/18 ein weiteres Mal entschieden, dass Ansprüche nach § 64 Satz 1 GmbHG vom D&O-Versicherungsschutz nicht umfasst sein können. In einem obiter dictum, also nicht entscheidungserheblichen Erwägungen, hat der Senat sich zudem mit der Kontrollfähigkeit und Wirksamkeit sogenannter Eigenschadenklauseln befasst.

I.

Der Sachverhalt lässt sich wie folgt skizzieren:

1.

Der klagende Insolvenzverwalter machte Ansprüche geltend, weil der Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Zahlungen auf eine debitorisch geführtes Konto entgegengenommen hatte; bekanntlich steht dies bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung einer Auszahlung an die Bank gleich.

Der (ebenfalls insolvente) Geschäftsführer war die versicherte Person einer D&O-Versicherung. Auf der Grundlage von § 110 VVG ging der Insolvenzverwalter mit seiner auf Zahlung gerichteten Klage gegen den D&O-Versicherer des Geschäftsführers vor.

a.

Der von der Beklagten mit der insolventen Gesellschaft als Versicherungsnehmerin geschlossene D&O-Vertrag sah in § 1 Versicherungsschutz für einen Vermögensschaden vor. Als Versicherungsfall wurde die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen genannt. Weiter findet sich in § 1 eine Definition des Vermögensschadens dergestalt, dass nur

„Personen- und Sachschäden sowie Schäden, die sich aus solchen herleiten, vom Versicherungsschutz ausgenommen seien“ (Tz. 46 im Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.06.2020 zu dem Az. 4 U 134/18 – zit. nach BeckRS 2020, 16192).

In § 3 ist festgehalten, dass der

 „Versicherungsschutz […] die Abwehr unberechtigter Schadensersatzansprüche und die       Freistellung der versicherten Personen […] von berechtigten Schadensersatzverpflichtungen [umfasst].“

b.

Des Weiteren findet sich in § 3 eine Regelung zur Anrechnung der Eigenbeteiligung von versicherten Personen. Danach wird der Versicherungsschutz anteilig gekürzt, wenn die Quote einer Beteiligung der versicherten Person an der Gesellschaft 25 % übersteigt. Gegen eine höhere Versicherungsprämie konnte (von Ein-Mann-Gesellschaften abgesehen) vereinbart werden, dass eine Anrechnung der Eigenbeteiligung entfällt.

2.

Das OLG Düsseldorf hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es hat damit das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts Kleve bestätigt.

a.

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass Ansprüche nach § 64 Satz 1 GmbHG nicht auf den Ersatz eines Vermögensschadens gerichtet seien. Daran fehle es aber, weil mit der Zahlung (vorliegend der Entgegennahme von Gutschriften auf einem debitorisch geführten Konto) Verbindlichkeiten der Gesellschaft getilgt worden seien. Der Anspruch nach § 64 Satz 1 GmbHG sei also ein

„Ersatzanspruch eigener Art“ (Tz. 83 a.a.O.).

Eine andere Beurteilung folge auch nicht aus der – vorrangig zu beachtenden – Auslegung der (AGB-)vertraglichen Regelungen. Danach sei für die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin und den Geschäftsführer

„als versicherte Person […] bei aufmerksamem und verständigem Studium der Versicherungsbedingungen erkennbar, dass nicht in jedem Fall der Inanspruchnahme Versicherungsschutz besteht und § 64 GmbHG keinen Schadensersatzanspruch bzw. keine Schadensersatzverpflichtung im Sinne von § 3 Nr. 1 AVB-O begründet“ (Tz. 85 a.a.O.).

Zur Begründung führt der Senat unter anderem aus, dass nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung eine Verpflichtung

 „zum Ersatz von Zahlungen“ (Tz. 86 a.a.O.)

bestehe, nicht dagegen zum

 „Ersatz eines Schadens“ (Tz. 87 a.a.O.).

b.

In einem obiter dictum stellt der Senat sodann fest, dass der geltend gemachte Anspruch auch nach § 3 Nr. 1.4 Satz 2 AVB-O zu versagen sei. Da die versicherte Person nicht nur Geschäftsführer, sondern auch alleiniger Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin gewesen sei, bestehe kein Versicherungsschutz.

Die Regelung sei wirksam. Da sie den Kernbereich der vertraglichen Leistungsbeschreibung erfasse, sei sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB entzogen. Sie sei auch nicht intransparent, benachteilige – so der Senat in noch der Vollständigkeit halber angestellten Erwägungen – die Versicherungsnehmerin auch nicht unangemessen, weil Außenhaftungsfälle versichert blieben und die Klausel auch nicht greife, wenn etwa der ebenfalls versicherte Prokurist auf den Ersatz eines Vermögensschadens in Anspruch genommen werde.

II.

Die Entscheidung ist in der Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßen.

Insbesondere wird die vom Senat vorgenommene Auslegung der Regelungen zum Umfang der Versicherung beanstandet. Nach dem maßgeblichen Verständnis der Versicherungsnehmerin bzw. der versicherten Person stelle auch der Anspruch nach § 64 Satz 1 GmbHG einen versicherten Schadensersatzanspruch dar. Er sei (wie bei einem Anspruch auf Folgenbeseitigung) darauf gerichtet, die durch das Schadensereignis bzw. die Pflichtverletzung des Geschäftsführers ausgelöste Beeinträchtigung zu kompensieren.

Vor allem wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Definition des Vermögensschadens in § 1 der AVB-O im Wege der Abgrenzung zu Personen- und Sachschäden sowie daraus resultierenden Folgeschäden vorgenommen werde, der Anspruch nach § 64 Satz 1 GmbHG letzteren aber nicht unterfalle; daraus könne und müsse die Versicherungsnehmerin bzw. die versicherte Person darauf schließen, dass der Anspruch nach § 64 Satz 1 GmbHG vom Versicherungsschutz umfasst sei.

Im Ergebnis gefolgt werden kann der Annahme des Senats, dass die Klausel, nach der sich (ab 25 %) der Versicherungsschutz um den Anteil der Beteiligung an dem Unternehmen reduziert, wirksam ist. Zwar ist die Regelung in unseren Augen nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen, sie ist jedoch als angemessen einzustufen, benachteiligt die Versicherungsnehmerin bzw. die versicherte Person also nicht unangemessen.

III.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf macht deutlich, dass die Gefahr einer persönlichen Haftung trotz des Abschlusses einer D&O-Versicherung besteht. Abgesehen von einer teuren sog. All-Risk-Versicherung ist der Versicherungsumfang begrenzt. Darüber hinaus ist es – und das ist die Lehre aus dem Urteil des OLG Düsseldorf – keinesfalls sicher, dass der gewünschte und angenommene Umfang der Versicherung rechtsprechungsfest besteht.

Es sollte daher geklärt werden, wie weit der Versicherungsschutz der D&O-Versicherung reicht oder ob – anders gewendet – die vertraglichen Regelungen die Gefahr bergen, dass ein Verhalten bzw. Schadensereignis und daraus resultierende Ansprüche nicht von der Freistellung durch den Versicherer erfasst werden. Nach der notwendigen Prüfung kann dann umgehend und damit nach Möglichkeit rechtzeitig eine ggf. erforderliche Nachjustierung durch eine entsprechende Vereinbarung mit dem Versicherer erreicht werden.